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外交保护是一国在其国民（包括公民和法人）的合法权益遭受到另一国的国际不法行为侵害而无法获得救济时，以国家的名义通过外交手段或其他方式向加害国求偿的行为。根据主权原则，一国对具有本国国籍的人享有管辖权。国家对其国民采取的外交保护行为是国家的主权行为，是根据“属人管辖权”而确立的。

外交保护通常在下列情况下使用：(1)国民被非法逮捕或拘禁；(2)国民财产或利益被非法剥夺；(3)国民受到歧视性待遇；(4)国民无法获得司法程序，如所在国的行政机关或司法机关拒绝提供救济程序，或通过无故长期拖延程序的方式变相拒绝司法程序。外交保护既是国家的权利也是国家的责任。一国既可根据本国国民的请求也可主动向他国提出外交保护。根据国际习惯法中确立的原则以及国际法院的相关案例，一国依本国国民遭受侵害而向加害国提出外交保护时，必须满足下列条件：一是加害国存在国际不法行为；二是不法行为的受害者具有有效、持续的本国国籍，即自侵害发生之日至正式提出求偿之日，受害者必须持续具有本国国籍；三是受害者用尽当地救济，即受害者必须穷尽加害国所有的行政和司法程序。

由于外交保护是国家而不是国民的权利，一国可以自由裁量决定是否提起外交保护。外交保护使本国国民与他国之间的争议转化为本国与他国之间的争议，因此，在决定是否行使外交保护时，一国通常会非常慎重。现在，国际上认可的行使外交保护的方式包括外交行动和司法行动。外交行动包括谈判、协商等外交手段等，司法行动是指向国际法院或仲裁机构提起诉讼或仲裁的行为。如果投资者向本国政府寻求外交保护，投资者便无法控制或参与争议的解决。

非洲国家作为国际上的资本输入国，经常与其他国家的投资者发生投资争议。当投资争议无法获得救济时，投资者就可能请求本国政府向投资东道国提出外交保护。目前，非洲大陆上已经有两起涉及外交保护的案例。其中一个案例是国际法院受理的几内亚共和国诉刚果（金）案，另一起是阿波（CrawfordLindsayAbo）诉南非共和国总统案。在前一个案例中，国家已经接受本国国民的请求通过国际法院向另一国政府提出求偿；在后一个案例中，南非国民请求本国政府就其在津巴布韦的投资损失提出外交保护无果后，起诉南非总统。通过这两个案例，可以使我们对外交保护的行使、非洲国家对待外交保护的态度有个大致的了解。

几内亚共和国诉刚果民主共和国案

该案案情是：迪亚洛（AhmadouSadioDiallo）是几内亚公民，他在年来到刚果（金）（年-年间该国国名是扎伊尔），先后根据该国法律注册成立了两个有限责任公司，并担任公司经理。-年他被刚果（金）政府逮捕和拘留，年10月，当时的刚果（金）总理对他发出驱逐令，理由是他在刚果（金）的存在及个人活动“违反了刚果（金）的公共秩序，尤其是在经济、金融和财政领域”。同年11月5日，迪亚洛再次被捕，并被关押在移民局。年1月31日他被最终从刚果（金）驱逐回国。对于他在刚果（金）遭受的人身和财产伤害，几内亚政府决定向刚果（金）政府提出外交保护。由于外交交涉无果，几内亚政府在年12月28日把该案提交给国际法院，要求刚果（金）政府赔偿迪亚洛因遭受非法逮捕、拘禁、驱逐而遭受的个人损失、他作为两个公司的股东所遭受的损失以及他所投资的两个公司所遭受的损失。

在年5月24日和年11月30日，国际法院分别就本案的管辖权部分和实体部分作出裁决。在管辖权裁决中，法院认为，它有权受理几内亚政府申请书提出的保护迪亚洛先生个人权利以及他作为两个公司股东的直接权利的请求，但无权受理两个公司的权利受到侵犯的情况下向迪亚洛先生提供保护的请求，因为这两个公司是在刚果（金）注册成立的，具有刚果（金）国籍而不是几内亚国籍，所以几内亚政府无权就公司的损失提出外交保护。在实体裁决中，国际法院认定，刚果（金）政府在年1月将迪亚洛驱逐出境一事违反了《公民权利和政治权利国际公约》、《非洲人权和民族权利宪章》的相关规定；刚果（金）政府在-年间拘留迪亚洛时，由于没有立即告知他根据《维也纳领事关系公约》的相关规定而享有的权利，因而违反了公约义务；刚果（金）政府没有侵犯迪亚洛作为两个公司股东而享有的直接权利。国际法院最后一致决定，刚果（金）政府应对其违反国际义务的行为而对迪亚洛造成的损害向几内亚政府作出适当赔偿，如果在本判决作出之日6个月内，几内亚和刚果（金）无法就赔偿达成协议，法院将最终作出裁决。

裁决作出6个月后，几内亚和刚果（金）仍无法就赔偿达成协议。几内亚政府请求国际法院就赔偿作出裁决。几内亚提出的赔偿请求范围包括迪亚洛遭受的精神损害赔偿、直接收入损失、物质损失及潜在收入损失，合计将近万美元。刚果（金）在提出的答辩状中只愿意向几内亚赔偿3万美元，以补偿迪亚洛先生因受到错误的拘留和驱逐而遭受的非货币损失，对于其他损失，则不予赔偿。年6月19日，国际法院就该案的赔偿问题作出裁决：刚果（金）应向几内亚支付美元，作为迪亚洛先生所遭受的非物质损失的赔偿，另外支付美元，作为迪亚洛先生所遭受的的物质损失赔偿；其他赔偿请求不予支持。

阿波诉南非共和国总统案

本案中的阿波是一个南非公民，他在津巴布韦经营农场。经过50多年的发展，他在津巴布韦拥有大量房产和大片农场。可好景不长，津巴布韦自年开始实行土地改革政策，开始对白人农场主的土地进行征收。阿波也难逃厄运。他在津巴布韦的土地被政府征收，财产遭到当地民众的破坏，农场机械被损毁，而且津巴布韦政府拒绝对其进行赔偿。在津巴布韦用尽当地救济而仍无法得到赔偿后，他开始向南非政府寻求外交保护。年3月，他向南非总统写信，要求南非政府对他在津巴布韦遭受的损失向津巴布韦提出外交保护。同时，他还请求南非总统和贸工部长推动南非加入《解决国家与他国国民间投资争议的华盛顿公约》，以便他能够利用该公约提供的投资争议解决机制向津巴布韦提出赔偿，因为津巴布韦是该公约的成员国。由于对政府的反应不满，他决定提起法律行动。

年1月，阿波分别以南非政府、南非总统、外交部长、贸工部长、司法部长作为第一、二、三、四、五被申请人，向南非北豪登省高等法院提出申请，请求法院作出命令宣告，被申请人未能对他的外交保护请求予以审议和作出决定，违反了南非宪法的规定，因而是无效的。被申请人反对法院就其申请作出宣告令，他们声称，已认真考虑申请人的外交保护请求，并且已采取合理步骤提供相关保护。南非外交部的一位官员还作证指出，南非外交部已就申请人遭受的损失一事向津巴布韦政府进行过沟通。但对于外交部的证词，其他被申请人都无法宣誓证实其准确性。

根据本案的上述事实，高等法院认为，本案中申请人要求获得外交保护的要件已经满足：即申请人是本国国民；加害国违反了国际义务；以及申请人已用尽当地救济。由于被申请人没有对申请人的信件和请求作出应由的回应，已经让人相信被申请人“从来没有认真考虑向申请人提供适当的保护”。因此，高等法院认为，申请人有权从法院获得针对所有被告的宣告令。结合本案的情况，高等法院作出了下列宣告令：对于申请人的权利因遭受津巴布韦政府的侵犯而提出的外交保护的申请，上述被申请人未能合理、适当、善意地予以考虑、决定和处理，违反了南非年宪法，是无效的；申请人有权就其权利被津巴布韦侵犯一事获得被申请人的外交保护；被申请人根据宪法有义务向申请人提供外交保护；被申请人应在本命令作出后的60天内，采取所有必要措施使申请人的权利得到救济；而且被申请人应在本命令作出后的60天内就其采取的必要措施向本法院提交报告。

在该命令作出后，被申请人没有提出上诉。申请人根据南非宪法第条第2款（a）项规定，请求南非宪法法院对高等法院的宣告令作出确认。南非宪法的该项规定是：“最高上诉法院、高等法院或具有同等地位的法院可以就议会法案、省级法案或总统的任何行为的合宪性作出一项命令，但有关合宪性的命令只有经过宪法法院确认后才具有效力”。根据这项规定，阿波在提请宪法法院的申请中只将南非总统列为被申请人，因为该项规定只提到上述被申请人中的总统一人。被申请人请求宪法法院驳回申请人的申请，理由是未能提供适当的外交保护这一行为并不等同于上述宪法规定中的“总统的行为”。因此，宪法法院要决定的是，未能提供外交保护是否是“总统的行为”。

南非宪法法院经过分析后认为，南非宪法规定，南非内阁由总统、副总统和总统任命的各部部长组成，南非总统将政府权限和职能分配给各个不同部门，特定部门的行为不能都认定为是总统的行为。在该案中，申请人从总统办公室曾经得到的答复是，已将其问题转交给外交部，而且阿波请求外交保护的很多信件都是直接提交给南非在津巴布韦的高等专员和南非外交部的。因此，宪法法院认为，申请人提出的要求对北豪登省高等法院的宣告令进行确认的申请不予支持。但宪法法院在其判决中同时指出，申请人所获得的救济不会受到任何影响，南非政府针对阿波的义务并没有因此消失。

本文发表在《中国投资（非洲版）》年第6期。